Tal como tomara estado público hace escasos días, el Tribunal Oral Federal de Santa Fe, por sentencia unánime de la totalidad de sus miembros (los Dres. José María Escobar Cello, Germán Sutter Schneider y Luciano Lauría), condenó el 11/8/ 2022 al titular de la Firma BOLSAFE VALORES y BV EMPRENDIMIENTOS (el Contador Mario Rossini) a 15 años de prisión, y a una multa equivalente al triple de la suma estimada de las estafas cometidas bajo el hipotético “paraguas protector” de las Sociedades referidas
La condena, además de ser edificante y demostrar que algo está empezando a cambiar en el País, es consecuencia de la “megaestafa” cometida en perjuicio de más de 450 víctimas[1], causando sólo al modesto grupo que se animó a denunciarla un perjuicio que la Procuración de Lavado de Activos (PROCELAC), estimó que a valores de cotización de la época representaban unos 17 (Diez y Siete) millones de dólares[2].-
La condena que también alcanzó a Omar Santos Francisco Rossini (hermano del anterior) , en este caso de 3 años y 5 meses de cárcel, y en forma más morigerada (3 años de prisión en suspenso) a la contadora María Mercedes Leiva[3], se dictó en el marco de la llamada “CAUSA BOLSAFE”, en la que se consideró a los sujetos anteriormente mencionados autores y/o coautores de “…..administración fraudulenta; captación de ahorros públicos e intermediación no autorizada en el mercado bursátil, agravada por el uso de medios de difusión masiva” [4] y un vasto etcétera.-
En los hechos, la modalidad delictiva de funcionamiento consistía en captar incautos – los por ellos llamados “clientes” – que cumplían un rol parecido al de los comitentes en los negocios legales, los que les entregaban sus ahorros para supuestas “inversiones”(? , obviamente con la promesa de pago de tasas más que atractivas, configurándose una captación de ahorros públicos e intermediación no autorizada en el mercado bursátil, agravada –como destacara anteriormente- por la utilización de medios de difusión pública para la “engañifa”.-
Entre las “curiosidades” (¡) que exhibe la situación, se encuentra el hecho de que este movimiento verdaderamente descomunal de fondos se haya llevado a cabo “….durante el período comprendido entre el 1ro. de septiembre de 2003 hasta finales de diciembre de 2012”[5], fecha ésta en que cerraron sus puertas ambas Compañías[6], señalando los Fiscales que, en las Auditorías que el Mercado de Valores estaba obligado a realizar “…debía surgir que había un significativo flujo de valores negociables hacia la cuenta de BV EMPRENDIMIENTOS”, agregando que ”…La falta de acción del MERCADO DE VALORES implicó su complicidad en la maniobra” [7].-
Por otro lado, remarcaron también los Fiscales que no llamó la atención del Banco de Galicia, con el cual ambas firmas se relacionaban, las operaciones de más de 80 millones de pesos que hizo la Empresa condenada en sólo 0cho meses, cuando había declarado ante la Entidad Financiera que su actividad principal era el desarrollo y comercialización de software, y que “…el Banco debió reportar ante la Unidad de Información Financiera (UIF) tal como lo estipula la ley antilavado que las empresas de Rossi estaban realizando operaciones sospechosas de blanqueo de activos obtenidos –en este caso- mediante una defraudación”[8].-
Desde la perspectiva del análisis que efectúo, el escándalo de la “CAUSA BOLSAFE”, merece varias conclusiones, a saber:
La primera, es que si bien desde el más que célebre caso “LAJST” del año 1986, la sala E de la CNCOM comenzó la necesaria reversión de la doctrina Plenaria de “DIFRY” y “TRANSLÍNEAS”, calificando de “Banca di fatto” (Banca de Hecho), a un agente bursátil fallido que manejaba una “mesa de dinero clandestina”, legitimando de ese modo la verificación de los títulos abstractos (cheques y/o pagarés) emitidos por aquel en los procesos fallimentarios posteriores[9], nunca se habían pronunciado sentencias penales tan duras contra operadores financieros clandestinos como la ocurrida en este caso.-
Esto es, ahora ¡“Los que las hacen las pagan”! .-
La segunda, reside en el hecho de que, aceptado por Ricardo Lorenzetti al presentar el “Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, hoy derecho positivo, en la parte referida a la “seguridad jurídica en la actividad económica” que, entre las finalidades del mismo se sitúa “…consagrar como principio general la inoponibilidad”[10], el nuevo art. 144 del CCyCN[11] permite ahora, en casos como éste, responsabilizar a Directivos controlantes, y a “…quienes lo hicieron posible” ( aún los síndicos infieles y auditores incursos en mala praxis), por el daño causado a terceros utilizando como instrumento a la sociedad mercantil de que se trate, lo que expande enormemente el número de posibles demandados.-
La tercera, es que los Dictámenes del Ministerio Público (Fiscalía), dan a entender que esta Mega-estafa no hubiera ocurrido si tanto el MERCADO DE VALORES como LA ENTIDAD FINANCIERA con la cual operaban habitualmente BOLSAFE VALORES y BV EMPRENDIMIENTOS hubiesen reportado, en el primer caso, la existencia de un flujo de valores absolutamente inusual hacia las cuentas de estas Firmas. Y, en el segundo, como dije anteriormente, denunciado “…. ante la Unidad de Información Financiera (UIF) tal como lo estipula la ley antilavado que las empresas de Rossi estaban realizando operaciones sospechosas de blanqueo de activos “ obtenidos fraudulentamente.-
¿Cuál sería el sustento jurídico de responsabilizar por los cuantiosos perjuicios sufridos a dichas Entidades?
Como se recordará, el art. 1724 del CCYCN vigente desde el 1ro. de Agosto de 2015 ha “aggiornado” significativamente los denominados “factores de atribución” de responsabilidad[12] , o sea, a las razones que justifican que el daño que ha sufrido una persona sea reparado por alguien; esto es, que se traslade económicamente a otro el deber de resarcir el perjuicio generado[13], siendo los factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo.-
Ahora bien, la innovación del nuevo régimen consiste en haber ampliado el espectro alcanzado por la culpa, puesto que –reconociéndose los tres tipos de culpa que tanto la doctrina como la jurisprudencia habían distinguido- el precepto alcanza ahora a “…..la imprudencia, la negligencia y la impericia”.-
Y, en el trance de clarificar, deberemos entender por ”imprudencia” ”[14], todo aquello que, con arreglo a las circunstancias del caso, aparece como atrevido, riesgoso o peligroso para las personas o bienes ajenos[15]; esto es, a un comportamiento actuado sin la adopción de los cuidados debidos, precipitado, irreflexivo o que ha implicado la asunción de riesgos innecesarios[16].-
Con respecto a la “negligencia” [17], que es la forma más común de la culpa, cabe identificarla con la despreocupación, descuido y , en general, con las conductas omisivas[18].-
Finalmente la “impericia”, según Kemelmajer de Carlucci & Parellada[19], “…es la incapacidad técnica para el ejercicio de una función determinada, profesión o arte……”[20].-
Obviamente, nada empece a que las tres formas de culpa se den , en los hechos, en forma aislada o conjunta, puesto que “Una persona puede ser imprudente, negligente o imperita en un mismo hecho dañoso”[21].
O, por el contrario, puede suceder que incurra en una sola de estas situaciones de reproche y que se configure igualmente la hipótesis prevista por el legislador.-
Sean como fueren las cosas, lo cierto es que la norma actual genera –para utilizar una expresión habitualmente empleada por mi amigo Edgardo Alberti- la posibilidad de una mucho mayor aprehensión de sujetos; léase, muchos más responsables.-
En lo que hacer al “dolo”[22], calificado al igual que la culpa como factor de atribución subjetivo por tomar en cuenta la conducta del sujeto dañador, el mismo ahora se configura –como expresamente lo destaca el legislador del 2015- por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos, comprendiendo tanto el dolo delictual como el que se genera por el incumplimiento de las obligaciones.-
Consecuentemente, hay algo que debo destacar por la importancia que habrá de tener en los tiempos que se vienen: Mientras en el Código de Vélez sólo había dolo cuando se sabía lo que podía pasar y se actuaba queriendo que eso pasara, exigiéndose la reunión de 2 (DOS) elementos para tenerlo por configurado; uno el cognoscitivo, o sea el acto ejecutado “a sabiendas”, y otro el volitivo: ”la intención de dañar”, en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación sólo se exige 1 (UNO); la intención[23].-
Ergo, bastará en la práctica la previa representación o conocimiento de las consecuencias del acto llevado a cabo con la ….manifiesta indiferencia por los intereses ajenos” enunciada en la norma para que nazca responsabilidad, dándose cabida así en el nuevo texto legal al denominado “dolo eventual”, que en el Código de Vélez se hallaba excluído .-
Resumiendo, en casos como el de la reciente Mega-Estafa Santafesina que acabo de relatar, de ponderarse la opinión de los Fiscales penales que intervinieran en la investigación de los delitos cometidos, parece difícil que las Entidades con las operaron las Sociedades condenadas puedan “escabullir” su responsabilidad civil(ilimitada y solidaria) por los daños causados, sea que se les impute dolo o culpa, debiendo en este último caso responder por culpa “in comittendo”, “in omittendo” e “in vigilando” puesto que, especialmente en el caso de las Entidades Financieras, no sólo deben de responder por lo que supieron “..sino también por lo que debieron saber y si no supieron fue por su propia y mayúscula torpeza”[24]
Autor: ERNESTO MARTORELL ABOGADOS – KABAS & MARTORELL
Fuente: www.abogados.com.ar