El pago de $ 28.000 millones por parte del BANCO DE GALICIA al BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA ( en adelante, el BCRA), destinado a “…reparar el supuesto daño” ocurrido[1] por su actuación , seguido de la entrega de $ 12.461 millones por MAX CAPITAL[2] al Ministerio de Economía en concepto de “…pago voluntario” los que, a dólar vendedor del BNA a la fecha de entrega equivalían a U$S 12,6 millones , generaron una verdadera conmoción en Plaza.-
Recordemos que esta última Entidad se encuentra rankeada en el puesto Nro. 19 entre los Agentes de Liquidación y Compensación (ALYC), y que dicho desembolso ocurre en un momento singular de la República Argentina en que todos los paradigmas jurídicos en materia de responsabilidad de Agentes Financieros y Bursátiles están mutando con una velocidad vertiginosa. –
En rigor, los resarcimientos precedentemente mencionados, por llamarlos de algún modo, se producen con posterioridad al entredicho suscitado entre el Presidente de la Nación, el titular del BCRA y el BANCO MACRO, a raíz del cual este último, allá por Junio de 2024, ejecutando parte de su posición de “puts”[3] por 2 billones de pesos, se liberó de los mismos con el argumento de “…preservar el dinero que le confiaron los ahorristas”, produciendo una disparada del dólar libre con la consiguiente expansión de la brecha[4]. Y, si bien en aquella oportunidad “el agua no llegó al puente”, bien puede decirse que –después de los sucesos que acabo de relatar- los mismos han llevado a la convicción a los Operadores Financieros y Bursátiles de nuestro País de que en lo sucesivo deberán extremar la cautela con la que operan en los Mercados.-
Yendo puntualmente a lo ocurrido, en el Expediente Nro.87/2024 de la Comisión Nacional de Valores (de aquí en más, la CNV), dicho Organismo cuestionó operaciones realizadas en el mes de Febrero de este año por tres Entidades; específicamente BANCO DE GALICIA, INVIU Y GALICIA SECURITIES- o sea, todas Firmas del GRUPO FINANCIERO GALICIA, en las cuales “…se movieron volúmenes “elevados y mayores a los normales”, que permitieron incrementar los precios y, finalmente, afectar al BCRA”[5].-
La investigación en cuestión tuvo por origen “…presuntas maniobras fraudulentas con bonos públicos en algunas empresas de su grupo”[6] y, siempre según lo sospechado por la CNV, “…esas operaciones se hicieron para incrementar los montos que el Galicia cobró al ejecutar los seguros (puts) que garantiza el Banco Central para los bonos involucrados, que permiten a los bancos recibir los pesos a cambio de los instrumentos antes de su vencimiento”[7]
La cuantiosa suma de $ 28.000 millones[8] , compuesta por $ 23.072 millones en concepto de capital –que se compadece con el monto estimado inicialmente por el BCRA- y unos $ 5.765,9 millones en concepto de intereses, fue entregada por el GALICIA , “….el mayor banco privado de capitales argentinos “, acusado “…de presunto wash trade (transacciones artificiales”[9] “voluntariamente”, “…en concepto de “la reparación integral del supuesto daño que el BCRA alega haber sufrido” por la ejecución de los puts”, como “…un gesto de “buena voluntad” y para “recomponer las relaciones” con la entidad monetaria”, aclarándose que “La propuesta mencionada se efectuó sin reconocer hechos ni derecho alguno vinculados a las circunstancias sujetas a la investigación”.-
A lo anterior, puede agregársele que “…días después de iniciada la investigación se desvinculó de la entidad Pablo León, un integrante de la “mesa chica” del banco, que salió de la empresa “por decisión personal”, según se informó”, el cual , había ingresado en 1995 –y hasta ese entonces- “…se desempeñaba como gerente de la mesa de dinero en el rol de vicepresidente ejecutivo del área financiera…Además de presidente del Directorio de INVIU, la firma especializada en el negocio fintech, y de GALICIA SECURITIES, la sociedad de Bolsa del Grupo, dedicada a temas de inversión en el mercado de capitales”[10] .-
Con respecto a MAX CAPITAL, el Ministerio de Economía aceptó la propuesta de pago voluntario por parte de la misma “…originada en la liquidación observada por la Secretaría de Finanzas en el marco de la conversión de determinados bonos elegibles por una canasta de instrumentos anunciada el 8 de marzo (la “Conversión”) “[11].-
Para solucionar el entuerto en cuestión, MAX CAPITAL “….propuso realizar el pago por el monto equivalente a la diferencia entre los valores en efectivo bajo los parámetros de la Conversión citada y el integrado por MAX CAPITAL en la fecha de liquidación de dicha Conversión”[12].-
La suma de $ 12.461.210.886 abonada, por cierto que monumental, se compuso por $ 10.034.693.629 en concepto de capital y $ 2.426.517.257 en concepto de actualización, la cual fue determinada aplicando la tasa de política monetaria del Banco Central de la República Argentina, poniendo fin a una disputa por una operación de canje de deuda en la cual el Gobierno consideró que la Compañía mencionada “…le dio menos plata de la que correspondía”[13].-
El pago en cuestión, que fue efectuado “…sin reconocer hechos ni derecho alguno”, es el más grande que se haya aplicado a un AGENTE DE LIQUIDACIÓN Y COMPENSACIÒN (ALYC), y se produjo casi simultáneamente con la comunicación por la Entidad a la CNV de la renuncia del Director Titular de misma –Sr. Ignacio Tillard- “…por razones de índole personal”.-
Sean como fueren las cosas, en un Cable del 21 de Marzo ppdo. de BLOOMBERG –la reconocida Agencia especializada en asuntos financieros-se informó que “…el Gobierno recibió 61.600 millones de pesos(72 millones de dólares) en efectivo de participantes que prometieron entregar los billetes(bonos), pero luego incumplieron, al darse cuenta de que pagar en efectivo sería más barato que renunciar a los bonos que el gobierno estaba tratando de canjear”[14].-
Es algo sabido que, cuando se analiza la temática de la responsabilidad de los agentes financieros, se corre el riesgo de caer en lo que Mario Bonfanti denominaba “sentimiento anti-banca”, que tuvo durante años una marcada vinculación con la izquierda política[15].-
¿A qué se debe ello?
Pues, más allá de las “taras ideológicas” que en modo alguno me afectan, lo cierto es que aún en Países de Europa central –como Francia- existen prejuicios en contra del “métier de l’argent”[16], sosteniendo algunos –a título de chanza- que “..el dinero debiera ser clasificado entre las cosas peligrosas”[17].-
Sean como fueren las cosas, hay una serie de premisas de vigencia actual que nuestros Bancos y Agentes Financieros han comenzado a tener en cuenta. Y, quizás por aquello que solía decir mi tía Ancianidad acerca “de que el miedo no es zonzo”, se están aviniendo voluntariamente(?) a conceder reparaciones y/o efectuar pagos descomunales al Príncipe –obviamente “Sin reconocer derechos e intereses”- antes de que se los demande judicialmente por cifras quizás muy superiores.-
Y dichas premisas, son las siguientes:
Primero: la responsabilidad de los Banqueros y/o de los Agentes Financieros y Bursátiles es para el legislador argentino del año 2015(CCyCN), al igual que para sus colegas extranjeros[18], sensiblemente agravada, pesando sobre los mismos parámetros de juzgamiento muy por encima de aquellos propios del ciudadano común[19];
Segundo: Ya hace décadas que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, a través de un “leading-case” de la Sala D, estableció que –como ocurre en materia de Entidades como las que nos ocupan- se debe responder no sólo por lo que se conoció sino también por lo que se debió conocer y, si no se conoció, fue por la propia y mayúscula torpeza[20];
Tercero: el “aggiornamiento” en materia de “factores subjetivos de atribución” a través de la redacción actual del art. 1724 del Código de Fondo, en la medida en que la Ley 26.994 ha dejado suficientemente en claro que “La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar”, y que “Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia”. Y también de que ahora “El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional…” “O” “…con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos”, trae como conclusión incuestionable –si se lo interpreta de consuno con las “ideas-fuerza” y principios anteriormente mencionados que operan en materia de agravamiento de los deberes resarcitorios en la materia, lo que mi querido amigo Edgardo Alberti hubiera denominado “una clara expansión en materia de aprehensión de sujetos”, tal como solían decir algunos de sus invaluables votos en sus épocas de Camarista Comercial.
Resumiendo: con el claro olfato que suele distinguir a los CEOS(Chief Executive Officers) de estas Entidades, rápidamente han entendido el vertiginoso “cambio de paradigmas” que se percibe en el mercado, optando por ofrecer “voluntariamente”(!) a la Autoridad Monetaria compensaciones en la materia en la convicción de que, si se vieran enfrentados a reclamos del BCRA o, en su caso, de damnificados particulares por manejos cuestionables de “l’argent”, deberán afrontar parámetros de juzgamiento sensiblemente agravados, amén del desprestigio y de la pérdida de clientela y depósitos que siempre supone “estar en el ojo del huracán”.-
Autores: ERNESTO MARTORELL ABOGADOS
Fuente: www.abogados.com.ar
Citas
[1] Fuente: Nota de Esteban Lafuente denominada: “Presuntas maniobras con Bonos: sin reconocer hechos, el Banco de Galicia le dio $ 28.000 millones al Banco Central “Diario La Nación, 28 de Junio de 2024, pág.1.-
[2] Fuente: Nota de Ignacio Grimaldi intitulada: “El Gobierno le cobró una suma millonaria a MAX CAPITAL por una disputa”, Diario La Nación, 17 de Septiembre de 2024, pág.1.-
[3] Con respecto a los “puts”, también “add”, “place”, “set”, y en castellano “poner” y/o “conocer” y/o “dejar”, téngase presente de que se trata, técnicamente, de opciones de venta. Son instrumentos que permiten a los inversores venderle al BCRA los títulos de deuda del Tesoro Nacional ante la posibilidad de sufrir una pérdida de su valor. En los hechos, facultarían a su titular a liquidar un futuro subyacente a un precio determinado. –
[4] Fuente: Pagni, Carlos: “El escenario…”, Diario La Nación, ejemplar “papel” del jueves 18 de Julio de 2024, pág.12.-
[5] Fuente: Nota de Esteban Lafuente denominada: “Presuntas maniobras con Bonos: sin reconocer hechos, el Banco de Galicia le dio $ 28.000 millones al Banco Central “Diario La Nación, 28 de Junio de 2024, pág.1: TEXTUAL. (Las negritas están en el original).-
[6] Lafuente, Esteban: op. cit, pág.2.-
[7] Autor y op. citado en nota anterior. Nuevamente, las “negritas” obran en el artículo original. –
[8] Los cuales, a la cotización del Dólar Oficial tipo “Vendedor” (de $ 959,78 la Unidad, según Ámbito Financiero https//wwwambito.com Finanzas Dólar del 28 de Junio de 2024 en que fuera publicada la Nota de Esteban Lafuente), eran equivalentes a 29.449.509,617 millones de Dólares. –
[9] Lafuente: Passim, pág.1.-
[10] Ibidem, pag.2. También en este caso, las “negritas” obran en el original. –
[11] Grimaldi, Ignacio: “El Gobierno le cobró una suma millonaria a MAX CAPITAL por una disputa”, Diario La Nación, 17 de Septiembre de 2024, pág.1.-
[12] Grimaldi, Ignacio: Op. cit… en nota anterior, pág. 1: TEXTUAL. –
[13] Passim, pág.2.-
[14]Fuente: Cable del 21 de Marzo de 2024 de BLOOMBERG, reproducido en https:www.lanacion.com.ar/economía/el-gobierno-le cobro –una-suma-millonaria-a-max-capital-por-una-disputa-nid17092024/.- TEXTUAL.-
[15] Bonfanti, Mario: “Contratos Bancarios”, Bs.As., Abeledo Perrot, 1993, Capítulo II “Responsabilidad de la Entidad Financiera”, punto 21, y también en Martorell, Ernesto Eduardo: “Tratado de los Contratos de Empresa”, Bs.As., Depalma, 1995, 1ra.Edición, T*II, “Contratos Bancarios”, II.-Problemática de la Responsabilidad de la Banca”, pág.50.-
[16] Matricon, P.: “Compositio de l’image de la banque et sa prospetive à moyen terme”, en “Image de la Banque”, en “Banque”, París, 1950, pág.31 y stes; Janssen, P.E.: “Le banquier; mal aimé ou incompris”, en “La Revue de la Banque”, 1983, Nro.2, pág.271.-
[17] Vasseur, Michel: “La responsabilidad contractual y extracontractual de la banca en Francia”, RDCO, Nros.97/98, pág. 195, y también en “Droit et économie bancaire”, 2da.Edic., 1979/80, y en “La responsabilité civil des banqueurs dispensateurs de frédit”, 3ra. Edic.1978, pág.22 y sstes. -de la Banca, pág.195.
[18] Martorell, Ernesto Eduardo: “Responsabilidad de la Banca, los Brokers y los Financial Advisors por colocaciones Off-shore3 y por el mal fin de la inversión”, Capítulo 50 del “Libro Homenaje al Profesor Alfredo Morles Hernández. Derecho Financiero y Derecho Concursal”. Venezuela, Caracas, 2012, 1ra. Edic. Universidad Católica Andrés Bello, Vol. III, pág.145 y sstes, y también en “Dominación patológica en las modernas modalidades contractuales. ¿Cabe plantear responsabilidad por daños por parte de los terceros damnificados?”, Capítulo 3ro. en el “Libro Homenaje al Doctor César Landelino Franco López. Reflexiones de Derecho Tributario, Mercantil y Bancario”. Guatemala, 2022, 1ra. Edición, Universidad San Carlos de Guatemala, pág. 69
[19] Recordemos que el art. 1725 del CCyCN, que recibe la vieja doctrina de Vélez al respecto, establece:
“(VALORACIÓN DE LA CONDUCTA.) Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias.
Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes.
Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos, se estima el grado de responsabilidad, por la condición especial del agente.”
[20] CNCOM, Sala D, ED, 132-305